[12]杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版，第74页。
8月30日上午，县武装部门口的墙上悄悄贴上了这篇文章的复印件，引来众人围观。莫于川主编：《中华人民共和国政府信息公开条例释义》，中国法制出版社2008年版，第7页。
此时，公权力对该行为的限制才产生宪法上的合宪性疑义。[36]作为这种规范价值的载体，人权条款入宪内含了基本权利高于国家的价值地位，[37]更清晰地凸显了我国宪法的立宪主义价值，刷新了我国关于基本权利是由国家认可和保障，是国家之下的权利——想一想前述取消大鸣、大放、大辩论、大字报的事例——的传统认知。在人权条款入宪后所产生的价值和效力辐射效应的背景下，通过对《宪法》第35条表达自由条款进行目的论解释，可将信息自由纳入其规范领域加以保障。[23]参见林来梵《：人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期，第47-55页。由于德美两国的司法审查基准体系在基本法理上具有较高的共通性，本文仅选择例（3）作为分析对象。
即便任何一国的宪法文本都会在逻辑结构上存在一定的非规整性，因此条文顺序和位置可能并不能说明一切，但1982年全面修宪时特意将基本权利规定调整至国家机构规定之前的做法，说明立宪者意识到了条文位置本身具有一定的宪制意义。由于近年来一些学者的宣传，由美国著名的《纽约时报》诉沙利文案所确立的官员隐私权克减的规则已在我国广被接受。考虑到现行宪法对不少自由权条款都设置了具体的限制条件，于此均排除第51条的适用，则将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款，似乎违反了耶林所说的这个法则，也不符合宪法对多数自由权采取区别化限制方式的事实。
就基本权利的保护而言，区别化的限制模式自然优于概括限制模式。这个例子似乎可以说明，人权条款难以作为一般行为自由的宪法文本依据。而这导致的结果将是，宪法要在宗教信仰自由、监督权、通信自由和通信秘密的保护方面限缩立法者的形成自由，却反而要在人格尊严保护方面放任其形成自由。[2]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第279页。
而将《宪法》第51条建构为概括权利条款后，将更使这种限制模式呈现层级化、体系化的特点。[54]从这几个条款都没有规定法律保留的角度看，此种定位似有其理，但问题是此种建构似不当降低了人格尊严在我国宪法上的地位。
3.宪法保留和无法律保留。即便抛开宪法对人格尊严的保护不谈，上述宪法直接限制以及加重法律保留的存在，实际上也说明我国《宪法》第二章对基本权利的限制在相当程度上采取了区别化的处理方式，而没有一概交由《宪法》第51条去处理。[31]其实如果对比一下《宪法》第51条和德国基本法第8条第1款，就可以发现其间有明显不同。[35][德]康德拉·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第332页。
区别化限制模式的特点，就在于它是根据基本权利的不同性质而对立法机关的形成自由设定了不同的标准和界限，其主要目的在以更详尽的成文规定方式来授权并限制立法者，使其不致会有滥权之可能，[58]从而能达到更有效拘束立法机关、保护基本权利的目的。设若有人携带武器参加集会，因其不符合集会自由的构成要件，所以从一开始就被排除在集会自由的保护范围之外。[33]第二，一般行为自由的保护范围甚为宽泛，而宪法对它的限制也非常笼统。这些行为的类型化程度很低，甚至根本无法类型化[42]，如果都要坚持法律保留原则的适用，恐将是这个原则所不能承受之重——地方政府对广场舞的规范，总不能也要求要遵循法律保留原则吧？由此观之，对一般行为自由的限制无须法律保留原则，惟其依然需要符合比例原则的要求。
[19]参见张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期。其次，除了不适用于宪法直接限制的基本权利外，《宪法》第51条也不适用于加重法律保留的情形。
如上所述，无论是宪法直接限制还是加重法律保留，它们都限缩了立法者的形成自由，从而排除了第51条的适用。不过这个结论对我国法律实践有着颠覆性的影响。
四、概括限制条款说的理论缺陷这里需要指出的是，无论将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款还是概括权利条款，都合乎宪法的文义和体系，在逻辑上都是可行的。[3]梳理法条之间的关系，把握其间的实质关联，并依据法条建构出相应的概念和理论，借以有效认识、把握和理解制定法，这是法学的重要任务。[59]胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第207页。从理论上说，法学上的建构虽然要以实证法素材为依据，但理论建构并非因之亦步亦趋，对《宪法》第51条的建构未必总要受制于修宪者的意志。社会权则不同，它必须依法律才可产生[48]，其实现有赖于保障程度的多少。德国法学家黑克在论及法学理论建构时就指出，并不是所有在逻辑上可能的理论建构都具有同等的学术意义，有的理论建构显然要优于他种理论建构。
[56]参见蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，载《台大法学论丛》第39卷第3期（2010年），第44页。例如1946年《中华民国宪法》第23条的概括限制条款上有以上各条列举之自由权利的表述，这显然意在将前条列举的权利全部纳入本条，但现行宪法第51条却没有诸如以上各条的限定，因此它所规定的自由和权利未必就只限于对第33—50条的总结，因此存在解释为概括权利条款的可能性。
[24]由此观之，我国宪法上的基本权利由三个部分组成：一是《宪法》第二章以及其他条款上所明文列举的单项基本权利。[10]我国宪法只规定了人身自由，而没有规定一般行为自由，它属于未列举权利，因此对这个问题的阐述必须从未列举权利开始说起。
[60]Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, trans, Doron Kalir. Cambridge University Press, 2012，p.145. 杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院教授。正因为一般行为自由所涵盖的领域过于宽泛，所以宪法对它的保护程度也就不高，似难有法律保留原则的适用。
[44]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第350页。既然如此，就不能将《宪法》第51条上的概括限制视作为一般行为自由的构成要件了。它的实益，不仅在于能为一般行为自由确立宪法文本上的依据，而且更有助于促进人们对我国宪法上基本权利限制模式的正确认知。所谓法律保留，即宪法授权立法机关对基本权利予以限制。
这是因为，自由权无须国家创设，其实现程度取决于限制的多少，少一份限制，就多一份自由。参见[日]阿部照哉等：《宪法（下）》，周宗宪译，许志雄审订，中国政法大学出版社2006年版，第86页。
不过在逻辑上均为可行，未必说明这两种理论建构就有同等的价值。反过来说，不设宪法直接限制或者加重法律保留的基本权利似无法排除第51条的适用——第51条既为概括限制条款，自然应适用于宪法没有特别规范的基本权利。
人身自由条款也面临着法律保留原则的障碍而难以担当此任。[15]不过，有的行为甚难纳入人权的概念之列，也不见于任何国际人权公约的文本，因此也就难以通过人权条款被纳入宪法的保护，如吸烟行为。
参见王锴：《环境权在基本权利体系中的展开》，载《政治与法律》2019年第10期。虽然概括限制说的通说具有强大的说服力，也能获得修宪史上的支持，但《宪法》第51条未必只能容下一种建构方案，它可能也隐含了他种理论建构的可能性。例如人们常说要对宪法第35条规定的表达自由予以法律限制，但不会说要对《宪法》第45条的物质帮助权进行限制。[15]参见杜强强：《自由权的受益权功能之省思》，载《北方法学》2013年第4期。
我国宪法学理论对《宪法》第51条的理论建构似过多拘泥于修宪者的原有立场，而没有充分认识到《宪法》第2章已经为诸多基本权利设置了区别化的限制。宪法明显对于逮捕权主体有着额外的要求。
实际上，与其说《宪法》第51条是个概括限制条款，还不如说它是一个概括权利条款。因此，当1983年全国人大决定设立国家安全机关之际，即面临《宪法》第37条第2款上的障碍。
那么，能在我国宪法之内为一般行为自由找到规范依据吗？三、作为概括权利条款的《宪法》第51条（一）《宪法》第51条的文义和目的人权条款和人身自由条款尺有所短之处，正是《宪法》第51条寸有所长之地。这种限制模式见于《宪法》第34条的选举权条款、第37条第2款的逮捕程序条款和第40条的通信检查条款。
